1. El conflicto político-institucional entre la Asamblea Nacional y la Asamblea Nacional Constituyente


1. La situación de la Asamblea Nacional



En diciembre de 2015 fue electa la Asamblea Nacional, la cual quedó conformada mayoritariamente por Diputados que pertenecen a partidos políticos de oposición al Gobierno Nacional.

Desde entonces, las decisiones de la Asamblea Nacional han sido sistemáticamente declaradas como nulas por el Tribunal Supremo de Justicia. Salvo el caso de una Ley sobre el uso de telefonía celular en los centros penitenciarios, y uno que otro Acuerdo de carácter político, todas las Leyes de contenido político o económico y todas las decisiones para ejercer control político o administrativo sobre el Poder Ejecutivo, o sobre los otros Poderes del Estado, han sido declaradas como nulas por el Tribunal Supremo de Justicia. De hecho, prácticamente ninguna decisión dictada por la Asamblea Nacional ha sido publicada en la Gaceta Oficial.

Por otra parte, un número muy importante de Diputados de la Asamblea Nacional han sido sometidos a procesos judiciales, tanto por el Tribunal Supremo de Justicia, como por tribunales penales ordinarios. Ello ha implicado que varios han salido al exilio, han sido apresados, o tengan órdenes de carácter penal en su contra.

Por todo ello, si bien la Asamblea Nacional es un Poder Público con legitimidad política y constitucional, en realidad el impacto de sus decisiones ha sido muy limitado. Sin embargo, como luego se verá, esa situación se ha matizado desde que el Diputado Juan Guaidó asumió la Presidencia de la Asamblea Nacional.



2. La convocatoria y actuaciones de la Asamblea Nacional Constituyente



Como una respuesta a la crisis política derivada de las protestas ciudadanas de 2017, el Presidente Nicolás Maduro convocó a un proceso constituyente en mayo de 2017. En consecuencia, en agosto de ese año sería convocada y electa una Asamblea Nacional Constituyente, a la que la oposición política y buena parte de la comunidad internacional calificó como “fraudulenta” e “inconstitucional”. Esa Asamblea Constituyente ha dictado diversas decisiones de contenido político y de contenido económico, si bien tales decisiones han sido dispersas, y no obedecen a un plan político ordenado o sistemático. De hecho, desde hace varios meses esa Asamblea Nacional Constituyente no dicta ninguna decisión de relevancia.




Al analizar el Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haremos referencia a cuál puede ser la suerte de la Asamblea Nacional y de la Asamblea Nacional Constituyente en un proceso de transición política.



2. El conflicto institucional alrededor de la Presidencia de la República: la presidencia interina del Presidente de la Asamblea Nacional



Por otra parte, el 5 de enero de 2019 asumió la Presidencia de la Asamblea Nacional el Diputado del partido Voluntad Popular Juan Guaidó. Desde esa fecha, el nuevo Presidente de la Asamblea Nacional planteó la tesis de que el cargo de la Presidencia de la República quedaría vacante a partir del 10 de enero de este año, en el entendido que la elección por la cual habría sido electo Nicolás Maduro en mayo de 2018, había sido una elección fraudulenta.

En efecto, una de las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente instalada en 2017 fue la de convocar a elecciones presidenciales, decisión que luego fue ejecutada por el Consejo Nacional Electoral. Esa elección se realizó en mayo de 2018, más de seis meses antes de la fecha usual de la elección presidencial en Venezuela. La elección de Maduro como Presidente fue calificada como fraudulenta e inconstitucional por la oposición política en Venezuela, por la mayoría de la comunidad internacional, y por las ONG´s que hacen seguimiento a los procesos electorales.

Según el planteamiento del Diputado Guaidó, como esa elección fue fraudulenta en realidad no había un Presidente legítimamente electo para asumir la Presidencia al inicio del nuevo período constitucional, el 10 de enero de 2019. Por ello, y en una interpretación analógica del artículo 233 de la Constitución, el Presidente de la Asamblea Nacional anunció el 23 de enero que asumía las competencias presidenciales como Presidente interino o encargado, hasta que hubiera una elección presidencial justa y libre para elegir un Presidente.

Desde entonces, el Presidente encargado ha dictado varios actos en ejercicio de la función presidencial. Algunos de esos actos han pretendido tener efectos a lo interno del país, como el Decreto del 21 de febrero para autorizar el ingreso de ayuda humanitaria. La mayoría han tenido efectos en el extranjero, como el nombramiento de juntas directivas en empresas del Estado venezolano en el extranjero, el nombramiento de un Procurador Especial para la protección de los activos de la República en el extranjero y el nombramiento de representantes diplomáticos en distintos países. Estos nombramientos han sido particularmente importantes, porque han producido algunos efectos legales en el extranjero. De hecho, varias cortes de justicia en los Estados Unidos han aceptado la representación judicial nombrada por el Presidente interino Guaidó.

Por supuesto, el recrudecimiento de la crisis política en Venezuela ha impactado en el entorno legal venezolano, en la medida en la que han aumentado los riesgos para la inversión. Sin embargo, en paralelo, el recrudecimiento de la crisis podría implicar eventualmente una fuente de oportunidades para la empresa privada, si hubiera lugar a una transición política.

Las notas que siguen tienen como objeto señalar únicamente algunos de los principales aspectos que conforman el entorno legal de la inversión extranjera en Venezuela en las actuales circunstancias, en el contexto de la crisis político-institucional que ya se ha resumido. Si bien el entorno legal de la empresa privada ha variado según cada sector de la economía, en este documento sólo haremos referencia a tres regulaciones de carácter general, aplicables a todos los sectores económicos: (i) el estado del régimen de la inversión extranjera; (ii) la situación con respecto al régimen cambiario y (iii) la situación relativa al régimen del control de precios.

1. El régimen general de la inversión extranjera

En primer lugar, conviene señalar que el conflicto institucional entre la Asamblea Nacional y la Asamblea Nacional Constituyente alcanzó a la propia legislación en materia de inversión extranjera.

En efecto, si bien a finales de 2014 el Presidente Maduro dictó un Decreto-Ley para sustituir a la Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999, en 2017 la Asamblea Nacional Constituyente dictaría una Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva. El balance general de la Ley es que contiene un régimen menos favorable a la inversión extranjera que el contenido en el Decreto-Ley, y mucho menos favorable que el que estaba contenido en la Ley de 1999.

Pero, además, este instrumento dictado por la Asamblea Nacional Constituyente tiene en su origen el cuestionamiento legal de haber sido dictado por esa instancia constituyente, que, como se ha señalado, ha sido criticada en su convocatoria y actuaciones por razones de inconstitucionalidad.

En lo referido a los tratados para la protección de la inversión extranjera, el 24 de enero de 2012 la República Bolivariana de Venezuela denunció ante el Banco Mundial la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, la cual había instituido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).



2. El régimen de control de cambio: la progresiva flexibilización



Desde 2003 en Venezuela está vigente un régimen cambiario. En este momento, el actual régimen cambiario es el menos estricto desde ese año.




Al día de hoy, el régimen cambiario está previsto en el Convenio Cambiario N° 1, que ha sido complementado con algunas Resoluciones del Banco Central de Venezuela, como, por ejemplo, la Resolución N° 19-05-01 del BCV sobre operaciones cambiarias en mesas de dinero de los bancos privados. El año pasado la Asamblea Nacional Constituyente dictó un “Decreto Constituyente” por el cual declaró la derogatoria de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, que era la Ley marco del régimen cambiario, y que establecía diversas sanciones administrativas y penales a los infractores del régimen cambiario.




El régimen cambiario vigente se ha visto influenciado por diversas Órdenes Ejecutivas dictadas por el Gobierno de Estados Unidos, que han limitado la posibilidad de realizar operaciones con funcionarios y con entes del Gobierno de Venezuela. Por ejemplo, el pasado el pasado 17 de abril, el Departamento del Tesoro de Estados Unidos incluyó al Banco Central de Venezuela, la autoridad monetaria y cambiaria, en las “Listas OFAC”.




Por ello, esquemáticamente puede decirse que el vigente régimen cambiario tiene los siguientes rasgos a junio de 2019:



1. En principio, y al menos formalmente, existe un mercado oficial de divisas, en el cual participaría el Banco Central de Venezuela. El ámbito de este mercado sería muy limitado, porque el Banco Central de Venezuela fue designado por el Departamento del Tesoro del Gobierno de los Estados Unidos como una persona prohibida, como se señaló;
2. las empresas pueden acudir a “mesas de dinero” de los bancos privados para realizar operaciones cambiarias a la tasa que acuerden. Este mercado tiene cierta regulación, y el Banco Central de Venezuela fija una tasa ponderada cada día, que tiene incidencia formal en el régimen de control de precios;
3. las empresas pueden realizar operaciones cambiarias entre ellas, de forma directa, sin que la fijación de una tasa sea sancionada por ninguna norma;
4. los particulares pueden celebrar contratos en moneda extranjera, incluso fijando una tasa como fundamento de ese contrato;
5. aun existen algunos riesgos legales en el mercado cambiario, pero referidos sobre todo a normas de legitimación de capitales y de control de precios.
3. El régimen de control de precios

El régimen de precios está sustentado en la Ley Orgánica de Precios Justos de 2015 y en diversas Providencias administrativas que desarrollan aspectos contenidos en la Ley. Además, la Asamblea Nacional Constituyente dictó una Ley Constitucional de Precios Acordados que establece mecanismos para la fijación de precios entre el Gobierno nacional y las empresas. En la práctica, sin embargo, los funcionarios de la Superintendencia para la Protección de los Derechos Socioeconómicos sólo pueden atender desde el punto de vista operativo un número limitado de fiscalizaciones de precios.

Desde el 5 de enero de 2019, y particularmente desde que el Presidente de la Asamblea Nacional, Diputado Juan Guaidó asumiera de forma interina la Presidencia de la República, desde la Asamblea Nacional se han aprobado e impulsado dos documentos fundamentales, entre otros: en lo político, el Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en lo socio económico, el Plan País

1. En lo político: El Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

El Estatuto es una norma que tiene como objeto ser el cauce político-institucional para un proceso de transición política, aprobado en la Asamblea Nacional el 19 de febrero de este año. Se trata, así, de una norma para regir el modo como debe producirse un proceso de transición en Venezuela, en el que, conforme al Estatuto, la transición se realizaría con la Asamblea Nacional como centro institucional de ese proceso, y con un Presidente interino.

Ese Estatuto contiene unas disposiciones fundamentales, que conviene resumir, de cara a su eventual impacto en el entorno legal de la inversión extranjera:



1. El Estatuto contiene las normas que regulan el cese de la usurpación de la Presidencia de la República;
2. establece que, en todo caso, la Presidencia de la República es asumida por el Presidente de la Asamblea Nacional;
3. anuncia las distintas Leyes que podrán ser dictadas por la Asamblea Nacional para encauzar la transición política y una transición económica;
4. fija las normas para el proceso de renovación de los Poderes Públicos, y
5. establece las normas que regulan la conformación de un Gobierno Provisional hasta la celebración de elecciones.

El espíritu del Estatuto es el de restablecer las condiciones políticas y socioeconómicas para la recuperación institucional y social del país, mediante la regulación de una transición política ordenada, alrededor de la figura de la Asamblea Nacional y de un Presidente interino.

Por ello, es previsible que si el Estatuto efectivamente sea aplicado en un proceso de transición política, en el marco de la aplicación del Estatuto la Asamblea Nacional Constituyente sea disuelta, y se restituyan las competencias constitucionales de la Asamblea Nacional. De cara a la inversión extranjera, en realidad serían pocos los actos dictados por la Asamblea Nacional Constituyente cuya validez y vigencia generarían problemas de interpretación. Es muy posible que, en todo caso, los tribunales respeten las actuaciones realizadas por los empresarios en cumplimiento de las decisiones dictadas por esa instancia constituyente, en una interpretación extensiva del principio de confianza legítima.

Por el contrario, todos los actos dictados por la Asamblea Nacional desde 2015 muy probablemente se tendrían por válidos, como dictados por la instancia de representación popular que en un proceso de transición se tendría como legítima. Además, la Asamblea Nacional sería un instrumento fundamental para la restitución del Estado de Derecho, y para la implementación del conjunto de políticas públicas diseñadas alrededor del Plan País, según se verá de inmediato.



2. En lo socioeconómico: El Plan País



En efecto, la Asamblea Nacional también ha impulsado un plan socioeconómico, denominado Plan País, que fue aprobado por la propia Asamblea Nacional.




El contenido del Plan País está orientado a favorecer la inversión privada, tanto nacional, como extranjera. En ese sentido, el Plan se orienta a que se restituyan unas condiciones mínimas de mercado, que permitan una competencia sana entre empresas privadas, tanto nacionales, como del extranjero.




Para la ejecución del Plan País, el Gobierno de Transición al que alude el Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deberá implementar medidas legislativas, para favorecer la inversión privada, que serían dictadas por la Asamblea Nacional. Entendemos que una opción que se ha evaluado es la de dictar una Ley marco, que derogue aquellas Leyes que desincentivan la libertad económica. Por otra parte, seguramente la Asamblea Nacional dictaría un conjunto de Leyes para favorecer la inversión. Entre ellas destacaría, con toda probabilidad, por ejemplo, una nueva Ley en materia de inversión extranjera.




Además, la ejecución del Plan País va a requerir una importante actividad del Poder Ejecutivo, al menos, en dos sentidos: por una parte, mediante una política de reorganización de la Administración Pública venezolana, con el objeto de lograr que la Administración pueda efectivamente servir a los ciudadanos con eficiencia; por otra parte, se requerirá la derogación y reforma de toda la normativa sublegal de tipo económico, que desincentive la libertad económica en cada uno de los sectores de la actividad económica.





Tal es, en resumen, el estado actual del entorno legal de la inversión extranjera. Como puede observarse, ese entorno está sujeto constantemente a factores que lo alteran. Por lo pronto, convendrá hacer seguimiento a la evolución del conflicto institucional que se ha reseñado en torno a la Presidencia de la República. Y dentro de ese contexto, convendrá prestar particular atención a las decisiones de Gobiernos y Cortes de Justicia en el extranjero con respecto a las decisiones que sean tomadas por el Presidente de la Asamblea Nacional.